OS CONTRATOS DE FRANQUIAS

Por ANDRE R. COSTA OLIVEIRA

Coluna Sapere Aude

Todos nós constantemente, sobretudo na iniciativa privada, utilizamos a palavra “franquia”, muito embora poucos efetivamente saibam o que é, de verdade, o modelo de negócios em forma de franquia.


E por que eu digo isso? Por duas razoes bem simples. A primeira delas é que o faturamento do setor de franquias no Brasil teve um aumento, em 2019, de quase 7% com relação a 2018, segundo dados fornecidos pela Associação Brasileira de Franchising, o que representa uma evolução de R$ 175.000.000 de reais para aproximados R$ 187.000.000 de reais, o que se traduz em 1.500.000 empregos novos. Claro que agora, em 2020, muito provavelmente esses números sofrerão redução significativa, razão pela qual, quando da retomada efetiva da atividade econômica após a pandemia do Novo COVID-19, pode ser que empresários de diferentes setores venham a buscar modelos de franquia. A segunda razão é o fato incontroverso de que no Brasil nos deparamos muito frequentemente com as chamadas “pseudo-franquias”, terceirizações de mão-de-obra e até mesmo relações empregatícias “disfarçadas” de franquias, normalmente a fim de burlar legislações comerciais, tributárias e trabalhistas.


As franquias no país se regem pela Lei n. 13.966/19, que entrou em vigor há poucos meses e que substituiu a antiga Lei n. 8.955/1994, que regulamentava o instituto jurídico até então, e cujas disposições se aplicam não apenas ao franqueador e ao franqueado como também ao subfranqueador e ao subfranqueado, respectivamente.


Essa nova regulamentação institui algumas mudanças importantes, sobre as quais falaremos em instantes, todas elas no sentido de proporcionar equidade e transparência entre franqueadores e franqueados.


E o que é então uma franquia empresarial? É o sistema pelo qual um franqueador autoriza, por meio de contrato, um franqueado a utilizar marcas e objetos de propriedade intelectual, sempre associados ao direito de produção ou distribuição (que pode ou não ser exclusiva) de produtos ou serviços. A franquia empresarial também autoriza o direito de utilização de métodos e sistemas de implantação e administração do negócio e até mesmo do sistema operacional do franqueador, isso tudo mediante remuneração direta ou indireta. Desta forma, já deixando claro, um contrato de franquia empresarial não enseja relação de consumo entre as partes contratantes e muito menos vínculo empregatício em relação ao franqueado ou a seus empregados.


Quem pode ser um franqueador? Um franqueador deve ser o titular ou o requerente de direitos sobre as marcas e outros objetos de propriedade intelectual negociados no contrato de franquia. E também pode ser alguém que tenha autorização expressa desse titular ou requerente.


E quem pode ser um franqueado? Uma empresa privada, uma empresa estatal ou entidade sem fins lucrativos independentemente do segmento em que desenvolva as suas atividades.


Para a implantação de uma franquia – e aí se verifica uma das inovações mais importantes da legislação atual – é necessário, preliminarmente, que o franqueador forneça ao interessado a chamada “Circular de Oferta de Franquia”, escrita em língua portuguesa, de forma objetiva e acessível. Inclusive, ao franqueador que omitir informações exigidas por lei ou veicular informações falsas na Circular de Oferta de Franquia caberá a incidência de punições previstas em lei, sem prejuízo das sanções penais cabíveis à espécie.


Uma circular de oferta de franquia é, em essência, um documento que contém o histórico resumido do negócio franqueado; a qualificação completa do franqueador e das empresas a que esteja ligado; os balanços e as demonstrações financeiras da empresa franqueadora, relativos aos 2 (dois) últimos exercícios; a indicação das ações judiciais relativas à franquia que questionem o sistema ou que possam comprometer a operação da franquia no País, nas quais sejam parte o franqueador, as empresas controladoras, o subfranqueador e os titulares de marcas e demais direitos de propriedade intelectual; a descrição detalhada da franquia e descrição geral do negócio e das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado; o perfil do franqueado ideal no que se refere a experiência anterior, escolaridade e outras características que deve ter, obrigatória ou preferencialmente os requisitos quanto ao envolvimento direto do franqueado na operação e na administração do negócio, as especificações quanto ao total estimado do investimento inicial necessário à aquisição, à implantação e à entrada em operação da franquia, o valor da taxa inicial de filiação (ou da taxa de franquia) e o valor estimado das instalações, dos equipamentos e do estoque inicial e suas condições de pagamento; a Circular de Oferta de Franquia também precisa informar de forma clara sobre as taxas periódicas e outros valores a serem pagos pelo franqueado ao franqueador ou a terceiros por este indicados, detalhando aí as respectivas bases de cálculo e o que elas remuneram ou o fim a que se destinam, indicando, especificamente:

- a remuneração periódica pelo uso do sistema, da marca, de outros objetos de propriedade intelectual do franqueador ou sobre os quais este detém direitos ou, ainda, pelos serviços prestados pelo franqueador ao franqueado; - o aluguel de equipamentos ou do ponto comercial; - a taxa de publicidade ou semelhante; - o seguro mínimo; - a relação completa de todos os franqueados, subfranqueados ou subfranqueadores da rede e, também, dos que se desligaram nos últimos 24 meses, com os respectivos nomes, endereços e telefones;

- as informações relativas à política de atuação territorial, devendo ser especificado, nesse caso, três pontos cruciais: a) se é garantida ao franqueado a exclusividade ou a preferência sobre determinado território de atuação e, neste caso, sob que condições; b) se há possibilidade de o franqueado realizar vendas ou prestar serviços fora de seu território ou realizar exportações; e c) se há e quais são as regras de concorrência territorial entre unidades próprias e franqueadas.


E o que mais precisa ter em uma circular de oferta de franquia? informações claras e detalhadas quanto à obrigação do franqueado de adquirir quaisquer bens, serviços ou insumos necessários à implantação, operação ou administração de sua franquia apenas de fornecedores indicados e aprovados pelo franqueador, incluindo relação completa desses fornecedores; a indicação do que é oferecido ao franqueado pelo franqueador e em quais condições, no que se refere a suporte, supervisão de rede, serviços, incorporação de inovações tecnológicas às franquias e treinamento do franqueado e de seus funcionários, especificando duração, conteúdo e custos, manuais de franquia, auxílio na análise e na escolha do ponto onde será instalada a franquia e o layout com os padrões arquitetônicos das instalações do franqueado, incluindo arranjo físico de equipamentos e instrumentos, memorial descritivo, composição e croqui;


Outro ponto importante em uma circular de oferta de franquia: informações sobre a situação da marca franqueada e outros direitos de propriedade intelectual relacionados à franquia, cujo uso será autorizado em contrato pelo franqueador, incluindo a caracterização completa, com o número do registro ou do pedido protocolizado, com a classe e subclasse, nos órgãos competentes, e, no caso de cultivares, informações sobre a situação perante o Serviço Nacional de Proteção de Cultivares (SNPC); a situação do franqueado, após a expiração do contrato de franquia, em relação a dois tópicos: know-how da tecnologia de produto, de processo ou de gestão, informações confidenciais e segredos de indústria, comércio, finanças e negócios a que venha a ter acesso em função da franquia e a implantação de atividade concorrente à da franquia.


Uma circular de oferta de franquia teve exibir ainda o modelo do contrato-padrão e, se for o caso, também do pré-contrato-padrão de franquia adotado pelo franqueador, com texto completo, inclusive dos respectivos anexos, condições e prazos de validade; a indicação da existência ou não de regras de transferência ou sucessão e, caso positivo, quais são essas regras; a indicação das situações em que são aplicadas penalidades, multas ou indenizações e dos respectivos valores, estabelecidos no contrato de franquia as informações sobre a existência de cotas mínimas de compra pelo franqueado junto ao franqueador, ou a terceiros por este designados, e sobre a possibilidade e as condições para a recusa dos produtos ou serviços exigidos pelo franqueador; a indicação de existência de conselho ou associação de franqueados, com as atribuições, os poderes e os mecanismos de representação perante o franqueador, e detalhamento das competências para gestão e fiscalização da aplicação dos recursos de fundos existentes; a indicação das regras de limitação à concorrência entre o franqueador e os franqueados, e entre os franqueados, durante a vigência do contrato de franquia, e detalhamento da abrangência territorial, do prazo de vigência da restrição e das penalidades em caso de descumprimento; a especificação precisa e minuciosa do prazo contratual e das condições de renovação, se houver; o local, o dia e a hora para recebimento da documentação proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, quando se tratar de órgão ou entidade pública.


Essa Circular de Oferta de Franquia, como se pode notar, é a radiografia mais completa do negócio, devendo ser entregue ao candidato a franqueado, no mínimo, 10 (dez) dias antes da assinatura do contrato ou pré-contrato de franquia ou, ainda, do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao franqueador ou a empresa ou a pessoa ligada a este, salvo no caso de licitação ou pré-qualificação promovida por órgão ou entidade pública, caso em que a Circular de Oferta de Franquia será divulgada logo no início do processo de seleção. Aliás, o não cumprimento desse prazo por parte do franqueador, é bom que se diga, pode levar até mesmo a anulabilidade ou a nulidade do negócio por culpa exclusiva do franqueador, com a exigência, pelo franqueado, de todas e quaisquer quantias já pagas a título de filiação ou de royalties, corrigidas monetariamente.


Nos casos em que o franqueador subloque ao franqueado o ponto comercial onde se acha instalada a franquia - o que é até bastante comum, inclusive,,qualquer uma das partes terá legitimidade para propor a renovação do contrato de locação do imóvel, vedada a exclusão de qualquer uma delas do contrato de locação e de sublocação por ocasião da sua renovação ou prorrogação, salvo nos casos de inadimplência dos respectivos contratos ou do contrato de franquia. É bom destacar que, nessas hipóteses, valor do aluguel a ser pago pelo franqueado ao franqueador em sublocações poderá sim ser superior ao valor que o franqueador paga ao proprietário do imóvel na locação originária do ponto comercial, desde que, obviamente, essa possibilidade esteja expressa e clara na Circular de Oferta de Franquia e no contrato e o valor pago a maior ao franqueador na sublocação não implique em excessiva onerosidade ao franqueado, garantida a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro da sublocação na vigência do contrato de franquia.


E no que se refere aos contratos de franquia, como deverão ser os contratos de franquia?


Escritos em língua portuguesa e regidos pela legislação brasileira; os que produzirem efeitos exclusivamente no território nacional. Inclusive os contratos de franquia internacional serão também escritos originalmente em língua portuguesa ou terão tradução certificada para a língua portuguesa custeada pelo franqueador, quando os contratantes poderão optar, no contrato, pelo foro de um de seus países de domicílio. Apenas para que fique claro, entende-se como contrato internacional de franquia aquele que, pelos atos concernentes à sua conclusão ou execução, à situação das partes quanto a nacionalidade ou domicílio, ou à localização de seu objeto, tem liames com mais de um sistema jurídico.


Também é possível que as partes elejam juízo arbitral para solução de controvérsias relacionadas ao contrato de franquia.


E, por derradeiro, caso expresso o foro de opção no contrato internacional de franquia, as partes deverão constituir e manter representante legal ou procurador devidamente qualificado e domiciliado no país do foro definido, com poderes para representá-las administrativa e judicialmente, inclusive para receber citações.


Isso é um legítimo contrato de franquia. Eu estou à inteira disposição de todos para quaisquer dúvidas porventura surgidas.


Abraços a todos.


***

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