OS DIREITOS DOS CREDORES NA FALÊNCIA DA AVIANCA

Por LEONARDO GOMES DE AQUINO

Coluna Mundo Empresarial


História do pedido de recuperação até a falência


A empresa Avianca (OCEANAIR LINHAS AÉREAS S/A) conjuntamente com a AVB HOLDING S.A. (AVB) requereram em 10.12.2018 o pedido de recuperação judicial na forma de litisconsórcio ativo (TJSP. Processo 1125658-81.2018.8.26.0100), contudo, em grau de recurso o pedido da Holding foi indeferido, permanecendo apenas o pedido em relação a Avianca (TJSP AI 2017605-61.2019.8.26.0000).


O pedido de recuperação indicou como causa da crise econômico-financeira a forte recessão do mercado e o aumento do combustível que acarretaram problemas sérios no fluxo de caixa da empresa, além das diversas ações judiciais dos credores cobrando requerendo a reintegração de posse das aeronaves (14 (quatorze) aeronaves), que representam 30% da frota de sua frota, inviabilizando o atendimento de aproximadamente 77.000 (setenta e sete mil) passageiros, adquirentes de passagens aéreas no período de 10.12.2018 e 31.12.2018.


O pedido de recuperação veio acompanhado do pedido de tutela provisória de urgência com a intenção de evitar o prosseguimento das ações de reintegração, pois a ideia era a manutenção das atividades desenvolvidas, na qual foi deferida, até que fosse realizada a Assembleia geral de credores. O pedido de recuperação judicial foi deferido em 18.12.2018 (deferido o processamento da recuperação), gerando o Stay period (suspensão das ações e execuções contra a Avianca).


O plano de recuperação foi apresentado pela empresa Avianca foi apresentado e sofreu objeção, o que acarretou a necessidade da convocação e deliberação da assembleia geral de credores. Sendo que, a assembleia geral de credores aprovou o plano de recuperação na forma do art. 45 da LREF.


Sabe que o plano previu a venda de 7 (sete) UPIs para alienação e consequente pagamento aos credores, sendo que foi homologado o resultado do leilão das UPIs, condicionado-o à manutenção da decisão homologatória do Plano de Recuperação.


Contudo, com a aprovação do plano de recuperação, em 5.4.19, a stay period que foi concedida quando do deferimento, foi levantada, o que acarretou a continuação das diversas ações de reintegração de posse dos aviões. Em 24 de maio, a Anac suspendeu de vez as operações da Avianca no Brasil.


Sendo assim, aquilo que seria a grande vantagem da recuperação que é o soerguimento da atividade, se tornou o início do seu fim. Mas porquê?


Isto ocorre porque as ações e execuções envolvendo contratos de leasing (arrendamento mercantil), de alienação fiduciária ou com reserva de domínio, denominados de trava bancarias, não estão subordinadas as regras da recuperação judicial.


Em 12/11/2019 a administradora judicial informou ao juízo que a empresa não tinha condições de soerguimento, visto que teria perdido a viabilidade econômica, tendo em vista “o esvaziamento completo da atividade da recuperanda, notadamente considerando as ordens judicias que redundaram na retomada de todas as aeronaves da companhia, além da redistribuição administrativas dos slots que constituiriam as UPIs pela ANAC”.


Situação na qual estaria configurada a possibilidade de convolação da recuperação em falência, mas diante da situação da Pandemia e em respeito ao princípio da ampla defesa e devido processo legal, o juiz intimou a recuperanda para manifestar acerca do pedido.


Em resposta a intimação a empresa Avianca confessa a impossibilidade de adimplir o plano de recuperação nas condições pactuadas, inclusive com um pedido de autofalência.


Conforme está previsto na LREF (Lei 11.101/2005), no artigo 73 e incisos, o juiz decretará a falência: a) por deliberação da assembleia geral de credores; b) pela não apresentação pelo devedor do plano de recuperação; c) quando houver sido rejeitado o plano de recuperação; e d) por descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano de recuperação.


Diante da situação, sabe-se que a o processo inicialmente de recuperação judicial se convolou em falência, ou seja, se transformou. Assim, indaga como fica o direito dos credores.


Direitos dos credores – novação


Antes do pedido de recuperação os credores tinham direitos e depois da aprovação e homologação do plano de recuperação esses direitos sofrem uma novação (sui generis). O que seria isso?


Novação é a transformação de uma dívida em outra, com extinção da antiga. Desta forma surge uma nova dívida do devedor em relação ao credor, com o desaparecimento da dívida original. Sendo assim, o plano de recuperação aprovado pelos credores estipulou um novo valor e um novo prazo de pagamento.


Mas é importante ressaltar que a novação no processo de recuperação ocorre sob condição resolutiva de que a devedora deve adimplir todas as obrigações do plano.


O inadimplemento de qualquer obrigação prevista no plano acarreta a convolação, sendo que os credores terão reconstituídos seus direitos e garantias nas condições originais contratadas, deduzidos os valores eventualmente pagos, ressalvados os atos validamente praticados no âmbito da recuperação.


Direitos dos credores – reclassificação


Com a convolação da recuperação judicial em falência os serão reclassificados, sendo que os créditos quirografários serão tratados como privilégio geral e os demais como extraconcursais na forma do art. 67 da LREF


Art. 67. Os créditos decorrentes de obrigações contraídas pelo devedor durante a recuperação judicial, inclusive aqueles relativos a despesas com fornecedores de bens ou serviços e contratos de mútuo, serão considerados extraconcursais, em caso de decretação de falência, respeitada, no que couber, a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei.


Parágrafo único. Os créditos quirografários sujeitos à recuperação judicial pertencentes a fornecedores de bens ou serviços que continuarem a provê-los normalmente após o pedido de recuperação judicial terão privilégio geral de recebimento em caso de decretação de falência, no limite do valor dos bens ou serviços fornecidos durante o período da recuperação.


A reclassificação dos créditos constituídos após a distribuição do pedido de recuperação deve-se a importância deles para o objetivo do processo de recuperação.


Em decorrência de fato superveniente, qual seja, a convolação da recuperação judicial em falência, os créditos já submetidos ao processo de recuperação e aqueles constituídos até a data da quebra sujeitam-se ao concurso de credores, observadas as regras aplicáveis à verificação de créditos e arrecadação de bens (STJ. AgInt no CC 151.857/SP).


O Termo Legal


Com a decretação da falência por meio da convolação o juiz deverá determinar o termo legal da decisão. Mas o que seria o termo legal?


O termo legal (LREF. art. 99, II) é a data fixada na sentença de falência iniciativa do início do período crise, ou seja, de que os atos e negócios do devedor, em decorrência de seu estado de insolvabilidade são presumivelmente lesivos para a massa. O termo legal, como sendo um período, determinado pelo juiz da falência, dentro qual três espécies de atos e negócios (Pagamento antecipado, Pagamento por meio diverso ou Instituição ou reforço de garantia real) serão considerados como ineficazes. Esse período retroage desde a data de sentença que decreta a falência até 90 dias antes do pedido de recuperação judicial ou de falência, ou ainda do primeiro protesto por falta de pagamento não cancelado.


Sendo que no caso da Avianca o termo legal foi fixado nos 90 (noventa) dias ao pedido de recuperação judicial.


Na convolação da recuperação judicial em falências, os atos de administração, endividamento, oneração ou alienação praticados durante a recuperação judicial presumem-se válidos, desde que realizados na forma da LREF. A questão é juris tantum (presunção relativa).


Sendo que os atos praticados na forma do art. 129 da LREF serão considerados ineficazes, salvo se previstos no plano de recuperação judicial.


Conclusões


A questão da Avianca nos mostra que é necessário modificarmos a legislação acerca da falência e da recuperação judicial, visto que a ideia de excluir determinados tipos de credores pode agravar em muito a situação de soerguimento da atividade empresarial, além é claro da necessidade de criamos mecanismo saudáveis de financiamento (DIP) para as empresas em recuperação.


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